– گروه دوم از فقهای امامیه معتقدند که حضانت هم حق و هم تکلیف است. اما این‌که حضانت حق والدین است، بدین معنا است که کسی حق مزاحمت آنان را نداشته و نمی تواند آن‌ ها را از نگهداری فرزندشان منع نماید و یا فرزند را از آنان گرفته و جدا نماید. و این‌که گفته می‌شود حضانت یک تکلیف است که به‌عهده والدین گذاشته شده است، بدین معنا است که حق حضانت مانند حق ولایت، مطلقاً قابل اسقاط نیست چه با عوض و چه بی عوض و پدر و مادر نمی توانند از حضانت امتناع ورزند^[۴۲]. از نظر برخی نیز حضانت حق است البته نه برای والدین، بلکه برای صغیر^[۴۳] که در واقع همان تکلیف برای والدین می‌باشد^[۴۴].

– گروه سوم از فقهای امامیه اعتقاد به تفکیک بین پدر و مادر دارند. بدین معنا که اگر مادر از نگهداری طفل امتناع کند، حضانت به پدر واگذار می‌شود^[۴۵] و اگر هردو از انجام این امر خودداری نمودند پدر به آن مجبور می‌گردد^[۴۶]؛ ‌بنابرین‏، حضانت نسبت به مادر حق^[۴۷] و در خصوص پدر تکلیف است^[۴۸]. برخی از فقها نیز گفته‌اند حق حضانتی که برای مادر است، قابل اسقاط می‌باشد اما حق حضانتی که برای پدر و جدپدری است، قابل اسقاط نیست^[۴۹]. اما مرحوم محقق طباطبایی معتقدند : حق این است که بگوییم مقتضای ادله این است که بین پدر و مادر از لحاظ اسقاط و یا عدم آن فرقی وجود ندارد و حق حضانت مطلقاً قابل اسقاط نیست زیرا تقیید محتاج دلیل است همان گونه که در تفاوت قائل شدن بین پدر و مادر، ‌به این‌که حضانت نسبت به مادر قابل اسقاط و نسبت به پدر غیر قابل اسقاط باشد، متوقف بر دلیلی است که بر آن دلالت نماید و چون دلیلی وجود ندارد، هم درمورد مادر و هم در خصوص پدر ناگزیر باید به عدم سقوط ملتزم شویم. و به‌عبارت دیگر، مقتضی اطلاق ادله، بقای حضانت بعد از اسقاط آن است در نتیجه اسقاط حضانت فایده‌ای دربر ندارد^[۵۰].

۲ – دیدگاه قانونی

حضانت یا نگاهداری اطفال حق و تکلیفی است که پدر و مادر نسبت به طفل خود دارند^[۵۱]. ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی مقرّر می‌دارد :« نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است ». همچنین قانون‌گذار در ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی بیان می‌کند :« هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل برعهده آن‌ ها است از نگهداری او امتناع کنند. در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به‌ تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به‌عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند ». با توجه ‌به این دو ماده می‌توان گفت چهره تکلیفی قانون نمایان‌تر و قوی‌تر است. نگاهداری و تربیت فرزند درحقیقت، تکلیف والدین است ولی والدین برای انجام این تکلیف خود نیاز به اختیاراتی دارند^[۵۲]؛ ‌بنابرین‏ حقی که قانون‌گذار به پدر و مادر داده به معنای آن نیست که پدر و مادر می‌توانند با اسقاط این حق، کودک را به حال خود رها سازند^[۵۳] یا حضانت را به ‌دیگران واگذار کنند بلکه اگر از حق صحبت می‌شود، هدف و منظور توانایی است که قانون برای اجرای تکالیف خویش به ابوین، در برابر دیگران اعطا کرده ‌است. لذا حق بیشتر در ارتباط با اشخاص ثالث مطرح است و در ارتباط با فرزند آنچه مطرح است، تکلیف پدر و مادر است^[۵۴]. با توجه به ماده ۱۱۷۸ قانون مدنی که ابوین را مکلف نموده ‌است که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن را مهمل بگذارند به نظر می‌رسد قانون مدنی از نظر دوم فقهای امامیه پیروی کرده ‌است^[۵۵].

مطابق نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه :« به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف، قابل اسقاط یا مصالحه نیست، زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده ‌است جنبه امری برای مکلف دارد و اراده فردی نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد. ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی مقرر می‌دارد که هیچ ‌یک از ابوین حق ندارند در مدتی‌که حضانت طفل بر عهده آن‌ ها است از نگهداری او امتناع نمایند. و ماده ۱۱۷۵ تصریح دارد ‌به این‌که طفل را نمی‌توان از ابوین یا از پدر و مادری‌ که حضانت با او است گرفت مگر درصورت وجود علت قانونی، ‌بنابرین‏ اسقاط تکلیف جایز نیست »^[۵۶].

در رأی شماره ۴۲۳۶ شعبه ۳۳ دیوان‌عالی کشور به تاریخ ۲۰/۱/۷۳ نیز آمده است: « با توجه به‌این که حضانت طبق قانون‌مدنی هم حق است و هم تکلیف، می‌توان حق را اسقاط کرد، لکن تکلیف قابل اسقاط نیست »^[۵۷].

۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

قانون مدنی، حضانت را هم حق و هم تکلیف ابوین می‌داند. در قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ و مصوب ۱۳۹۱ به‌صراحت اعلام نشده که حضانت حق است یا تکلیف. اما از مواد قانون مصوب سال ۱۳۵۳ چنین برمی‌آید که تکلیف بودن حضانت را تأیید نموده و از قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ نیز استنباط می‌شود که حضانت را هم حق و هم تکلیف می‌داند.

ماده ۱۲ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ جنبه تکلیف بودن حضانت را مورد تأیید قرار داده‌ است، زیرا به‌موجب این ماده دادگاه اختیار دارد که حضانت را برعهده هر یک از پدر و مادر که شایسته می‌داند قرار دهد. مطابق ماده ۱۳ نیز دادگاه درصورتی که تشخیص دهد تغییر در وضع حضانت طفل لازم و ضروری است، حضانت را به هر کسی که مقتضی بداند محول می‌کند. همچنین در ماده ۱۴ برای مسئول حضانت ضمانت اجرای کیفری و حقوقی مشخص کرده و آن را تکلیفی بر دوش او دانسته ‌است.

با توجه به ‌مواد ۴۰ و ۴۱ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ می‌توان گفت که در این قانون نیز حضانت تکلیفی است برعهده مسئول حضانت که شامل الزام به ‌انجام تکالیف مربوط به‌ حضانت و رعایت حق ملاقات طفل با افراد ذی‌حق می‌شود. همچنین حق است بدین معنا که دیگران نمی‌توانند مانع اعمال حق حضانت از سوی دارنده آن شوند. در ماده ۴۰ برای مسئول حضانت که از اجرای تکالیف خود امتناع نموده و همچنین برای اشخاصی که مانع اجرای حق حضانت شده و یا از استرداد طفل امتناع می‌ورزند بازداشت تا زمان اجرای حکم پیش‌بینی‌ شده است. ماده ۴۱ نیز حضانت را تکلیف دانسته و برای مسئول حضانت ضمانت اجرای حقوقی واگذاری حضانت به دیگری یا تعیین ناظر را مقرّر نموده ‌است. همچنین جنبه تکلیفی حضانت در ماده ۵۴ این قانون با ضمانت اجری کیفری همراه شده ‌است.

فصل دوم : عناصر حضانت و شرایط آن از منظر صاحب حق

این فصل شامل دو مبحث می‌باشد که در مبحث اول عناصر حضانت و در مبحث دوم شروطی که دارنده حق حضانت باید واجد آن باشد از دیدگاه فقها، حقوق‌دانان و قانون حمایت از خانواده بررسی می‌گردد.

گفتار اول : عناصر حضانت