هر چند که ماده ۱۵ صراحتاً اشعار داشته «دارنده چک می‌تواند وجه چک و ضرر و زیان خود را در دادگاه کیفری مرجع رسیدگی مطالبه نماید» در این مورد باید گفت: محکومیت متهم به‌یکی از مجازات‌های مقرر در قانون صدور چک از لحاظ رسیدن شاکی به وجه چک و ضرر و زیان حاصله نسبت به وی تأثیری نداشته و چنانچه نامبرده بخواهد از وسیله مؤثری برای رسیدن به مطالبات استفاده نماید باید به دادگاهی که به امر کیفری چک رسیدگی می‌کند دادخواست حقوقی تسلیم کند. راجع ‌به این دو مورد نکاتی به شرح ذیل است:

1. 1. مسلم است مطالبه وجه چک چیزی زائد بر مبلغ مندرج در چک یا مبلغی که مورد توافق طرفین بوده ولی ضرر و زیان وارده مبالغی را شامل می‌شود که از بابت عدم پرداخت وجه چک به شاکی وارد گردیده پرداخت خسارت بر مبنای نرخ تورمی است که ا طرف بانک مرکزی اعلام شده در ارتباط با هزینه های مربوط به دادرسی و حق الوکاله بر اساس تعرفه‌های قانونی می‌باشد.

1. 1. از‌یک طرف در ماده ۱۵ به امکان مطالبه وجه چک و ضرر و زیان وارده به شاکی از طریق دادگاه کیفری اشاره شده و از طرف دیگر در ماده ۱۱ و بند ج ماده ۶۹ به امکان مطالبه ضرر و زیان وارده به شاکی و لزوم تسلیم دادخواست ضرر و زیان وفق قانون آیین دادرسی اشاره گردیده است.

1. 1. اکنون با توجه به موارد فوق با توجه به ماده ۱۵ علاوه بر امکان مطالبه وجه توسط دارنده به امکان مطالبه ضرر و زیان توسط وی اشاره گردیده و از سوی دیگر با در نظر گرفتن تبصره ماده ۲ و مصوبه مورخ ۲۱/۹/۱۳۷۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام و همچنین با لحاظ نمودن ماده ۱۱ و بند ج ماده ۶۹ که به ضرر و زیان پرداخته می‌توان ‌به این نتیجه رسید که اولاً: به موجب ماده ۱۵ و ماده ۱۱ بند ج ماده ۶۹ چنانچه شاکی بخواهد در صدد مطالبه وجه چک و ضرر و زیان خود از دادگاهی که به امر کیفری رسیدگی می‌کند برآید باید تا قبل از خاتمه دادرسی کیفری دادخواست خود را تسلیم دادگاه کند. ثانیاًً: چنانچه شاکی چک غفلت ورزیده در خصوص مطالبه چک باید طریق حقوقی را در پیش بگیرد ولی راجع به خسارات به استناد تبصره ماده ۲ می‌تواند به دادگاه صادر کننده رأی مراجعه کند و از مزایای حکمی که صادر می‌گردد بهره‌مند شود.

1. بازداشت محکوم علیه حکم کیفری چک که متعاقب تسلیم دادخواست مطالبه چک و ضرر و زیان وارده به پرداخت وجوه مذکور نیز محکوم گردیده است امکان پذیر است.

تبصره- چنانچه محکوم علیه مدعی اعسار شود تا صدور حکم اعسار و‌ یا پرداخت به صورت تقسیط بازداشت ادامه خواهد داشت و بنا بر ماده ۲ قانون مصوب ۱۳۷۷ هرکس محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود و آن را تأدیه ننماید دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط می‌کند در غیر این صورت ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس خواهد کرد.

تبصره- چنانچه موضوع این ماده دین بوده دادگاه در حکم خود مستثنیات دین را منظور خواهد کرد. در خصوص این که کدامیک از مواد مار الذکر قابلیت اجرا دارند می‌توان گفت:

از ‌یک سو موضوعات مواد ۶۹۶ و ۲ صدر الاشعار از حیث شمول موضوعات مربوط به «عین» «قیمت» «دیه» «مثل» حکایت از صدور حکم از طرف دادگاه در امر کیفری دارد از این لحاظ به حکم ماده ۷ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی که مفاداً ملغی بودن «کلیه قوانین و مقررات» مغایر با این قانون را اعلام داشته لاجرم باید بر آن بود که ماده ۶۹۶ به وسیله ماده ۲ نسخ گردیده است.

۱ـ۲ـ۱۳ رسیدگی در دادگاه تجدید نظر استان و دیوان عالی کشور

به طور کلی مرجع صالح برای رسیدگی به احکام صادره از طرف دادگاه عمومی مشروط بر اینکه احکام قابلیت تجدید نظر خواهی را داشته باشند دادگاه تجدید نظر استان می‌باشد.^[۵۹] مهلت تجدید نظر خواهی برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ در نظر گرفته شده است اما چنانچه ادعایی نسبت به صلاحیت قاضی یا دادگاه وجود داشته باشد تجدید نظر خواهی از رأی دادگاه بدوی مقید به زمان نخواهد بود. در صورتی که متهم و وکیل در هیچ یک از مراحل دادرسی حضور پیدا نکرده باشند رأی دادگاه تجدید نظر ظرف مدت بیست روز از ابلاغ واقعی به متهم یا وکیل او قابل واخواهی و رسیدگی در همان دادگاه می‌باشد. در خصوص تجدید نظر خواهی نسبت به رأی صادر شده از طرف دادگاه عمومی ‌در مورد چک مورد شکایت کیفری: اولاً با در نظر گرفتن موارد بالا و با لحاظ نمودن میزان مجازات در ماده ۷ تمامی آرایی که از طرف دادگاه و در پی شکایت کیفری نسبت به چک صادر می‌گردد اعم از برائت، منع تعقیب، موقوفی تعقیب قابلیت رسیدگی در دادگاه را دارد.

ثانیاًً: در صورتی که شاکی چک در جوار شکایت مطروحه دادخواست مطالبه وجه چک یا ضرر و زیان وارده به خود را تا مبلغ بیست میلیون ریال تعیین و آن را در موعد مقرر قانونی به دادگاه تسلیم کرده باشد مرجع رسیدگی به تجدید نظر خواهی نسبت به رأی صادره فقط دادگاه تجدید نظر استان خواهد بود.

ثالثاً: اگر شاکی چک در دادخواست تسلیمی خود به دادگاه عمومی خواسته دعوا را بیش از بیست میلیون ریال تعیین کرده باشد و دادگاه رسیدگی کند در این صورت نیز فقط دادگاه تجدید نظر استان مرجع تجدید نظر استان مرجع تجدید نظر خواهی خواهد بود.

رابعاً: در فرض تعیین بهای خواسته چنانچه سهواً یا عمداً از رأی صادره از دادگاه در مدت مقرر قانونی تجدید نظر خواهی به منظور رسیدگی استان به عمل نیامده باشد تا قبل از پایان مهلت در خواست تجدید نظر از دیوان عالی کشور می‌توان در خواست تجدید نظر نسبت به رأی صادره از سوی دادگاه عمومی را از دیوان مذبور نمود.^[۶۰]

۱ـ۳ مجازات چک پرداخت نشده

۱ـ۳ـ۱ عنصر مادی جرم

عنصر مادی این جرم فعل مثبت مادی است که مجرم با امضای چک و تسلیم آن به طرف مقابل مرتکب آن می‌شود. فعل مثبت مادی این جرم با بیرون کشیدن وجه از حساب نیز محقق است. البته هر گاه چک در زمان صدور قابل پرداخت بوده، ولی بعداً دستور عدم پرداخت وجه آن به بانک داده شود، فعل مادی فیزیکی عبارت از ارائه دستور عدم پرداخت به بانک می‌باشد. شرایط تحقق عنصر مادی عبارت است از: عدم مطابقت امضاء، فقدان یا عدم کفایت موجودی حساب برای پرداخت وجه چک، قلم خوردگی در متن، اختلاف در مندرجات، مسدود بودن حساب، مشروط یا وعده دار یا بابت تضمین بودن چک و نظایر آن ها که در مواد ۳ و ۱۰ قانون چک آمده است. نتیجه حاصل از جرم عدم پرداخت وجه چک توسط بانک است و در نتیجه آن صدور گواهی عدم پرداخت است. ‌بنابرین‏ ‌بر اساس ماده ۳ و ۴ قانون مذکور این جرم از جرایم مقید به حصول نتیجه است. ثمره این امر مشخص شدن محل وقوع جرم یعنی ذکر محل بانک محال علیه در گواهی عدم پرداخت است.^[۶۱]

جرم صدور چک پرداخت نشدنی از زمره جرایم مادی صرف بوده بی نیاز از برخورداری متهم از عنصر روانی است. لذا حتی اگر متهم اثبات کند که سوء نیتی نداشته است، همچنان مادامی که وجه چک را به دارنده پرداخت نکرده و چک را دریافت نکرده است، مورد تعقیب کیفری قرار خواهد گرفت.^[۶۲]

لازم به ذکر است مجرم طبق ماده ۷ قانون چک بر اساس مبلغ چک مجازات می‌گردد.^[۶۳]

۱ـ۳ـ۱ـ۱ موارد تحقق عنصر مادی جرم در زمان اصدار چک

معیارهای مبتنی بر اطلاعات حسابداری

این معیارهای عمدتاًً با بهره گرفتن از اطلاعات تاریخی صورت‌های مالی اساسی و یادداشت‌های همراه عملکرد شرکت را اندازه گیری می‌کنند. این معیارها شامل سود، سود هر سهم، رشد سود، سود تقسیمی، جریان‌های نقدی آزاد، نرخ بازده حقوق صاحبان سهام و نرخ بازده دارایی‌ها می‌باشند(همان منبع).

۲-۷-۱،الف) سود

سود حسابداری عبارت است از درآمد‌ها منهای هزینه ها. شرکت در طول دوره مالی با توجه به فعالیت‌هایی که انجام می‌دهد، در آمد تحصیل می‌کند و از طرف دیگر برای تولید محصولات و ارائه خدمات مبالغی هزینه متحمل می‌شود که در پایان دوره مالی به منظور تعیین عملکرد شرکت درآمد‌ها و هزینه های مربوط با هم مطابقت داده می‌شوند تا معلوم شود که شرکت در دوره مالی مورد نظر چه مقدار سود تحصیل نموده است. ‌بنابرین‏ سود می‌تواند معیاری برای ارزیابی عملکرد شرکت باشد(جهانخانی و ظریف فرد، ۱۳۷۴).

۲-۷-۲،ب) سود هر سهم(EPS)

سود هر سهم^[۲۵] از تقسیم سود خالص بعد از ماالیات بر تعداد سهام به دست می‌آید و طبعاً همان ایرادهای اساسی که بر سود و رشد سود وارد است، بر آن نیز وارد است. یعنی با دستکاری کردن سود و یا تغییر روش‌های پذیرفته شده در حسابداری، سود هر سهم نیز تغییر خواهد‌کرد. در حقیقت سود هر سهم تعیین کننده ارزش سهام شرکت نیست زیرا در مواردی سود هر سهم کاهش یافته ولی قیمت سهام افزایش یافته است. سود هر سهم فقط مربوط به یک دوره زمانی معین است و نمی توان با توجه به آن ‌در مورد ارزش شرکت قضاوت کرد. چیزی که تعیین کننده قیمت سهام یک شرکت است عرضه و تقاضای سهام است و عرضه و تقاضا مستقیماً به پیش‌بینی سودهای آینده بستگی دارد. در پیش‌بینی آینده عوامل زیر مطرح هستند:

۱٫ میزان دریافت جریان‌های نقدی مورد انتظار آتی.

۲٫ ریسک یا درجه اطمینان نسبت به تحقق جریان‌های نقدی مورد انتظار آتی.

۳٫ مدت زمان دریافت جریان‌های نقدی.

پس مشاهده می‌شود که سود هر سهم به تنهایی نمی تواند مبنای اندازه گیری عملکرد و تعیین ارزش شرکت باشد(جهانخانی و سجادی، ۱۳۷۴).

۲-۷-۲،ج) رشد سود

رشد سود^[۲۶]، به عنوان معیاری برای تعیین وضعیت سود هر شرکت در آینده تلقی می‌شود(جکسون^[۲۷]، ۱۹۹۶). در این روش سود حسابداری با توجه به قیمت بازار سهام در نظر گرفته می‌شود که نشان‌دهنده انتظارات و پیش‌بینی‌های بازار از آینده و سودآوری آتی شرکت است. اگر چه شرکت‌هایی که ضریب بالایی دارند، شرکت‌هایی با رشد سریع هستند با این حال رشد سریع، تضمینی برای ضریب بالا نیست. موضوع با اهمیت نحوه دستیابی شرکت به رشد بالا است. نرخ رشد تابع دو عامل است: میزان سرمایه‌گذاری و نرخ بازده سرمایه‌گذاری. سرمایه‌گذاری مناسب زمانی است که بازده بیشتر از هزینه سرمایه باشد. برای مثال، دو شرکت که دارای نرخ رشد و مبلغ سود یکسان هستند، ارزش آن ها برابر است اما اگر یکی از این دو شرکت وجوه بیشتری را برای کسب سود، سرمایه‌گذاری کرده باشد، ارزش آن نسبت به شرکت دیگر کمتر است. رشد سود زمانی معیار مناسبی برای ارزیابی عملکرد است که همراه با مدیریت صحیح و دقیق سرمایه باشد. رشد سود در صورتی که با یک نرخ بازده قابل قبول همراه باشد، معیار مناسبی برای ارزیابی عملکرد است(استیوارت، ۱۹۹۱).

۲-۷-۲،د) سود تقسیمی

سود تقسیمی^[۲۸] یکی دیگر از معیارهای ارزیابی عملکرد شرکت است. بسیاری بر این باورند شرکتی که سیاست تقسیم سود با ثباتی دارد و هر ساله مبلغی از سود خود را بین سهام‌داران تقسیم می‌کند، این عمل نشان دهنده موفقیت و عملکرد مثبت شرکت می‌باشد. معمولاً شرکت‌هایی که اقدام به تقسیم می‌کنند که نمی‌توانند سود خود را سرمایه گذاری نمایند. سود تقسیمی‌به سیاست سرمایه گذاری شرکت بستگی دارد. شرکت‌هایی که فرصت سرمایه گذاری سودآوری دارند، سود را به عنوان یک منبع تأمین مالی تلقی می‌کنند(جهانخانی و ظریف فرد،۱۳۷۴).

اغلب شرکت‌ها به دو دلیل بخش قابل ملاحظه‌ای از سود کسب شده را بین سهام‌داران خود تقسیم می‌کنند. این قبیل شرکت‌ها یا طرح‌های سرمایه‌گذاری سودآور ندارند، و یا قصد دارند وجوه مورد نیاز خود را برای رشد و سرمایه‌گذاری، از منابع خارجی تأمین کنند. تقسیم سود در شرایط عدم امکان سرمایه‌گذاری در پروژه های سودآور، صحیح است اما اگر سود تقسیم شود و سپس وجوه لازم برای رشد از طریق افزایش سرمایه تأمین شود، سیاست تقسیم سود با اشکال روبرو است زیرا افزایش سرمایه‌گران‌ترین نوع تأمین مالی است. اگر سود بین سهام‌داران تقسیم شود و وجوه مورد نیاز برای رشد از طریق وام تأمین شود، شرکت از صرفه‌جویی مالیاتی برخوردار خواهد‌شد. همچنین کارایی مدیران نیز به دلیل اجبار در پرداخت وام‌ها ممکن است افزایش یابد(استیوارت، ۱۹۹۱؛ و کرولیک^[۲۹]، ۲۰۰۵).

۲-۷-۲،ه) جریان­های نقدی آزاد

جریان­های نقدی آزاد^[۳۰] معیاری برای اندازه گیری عملکرد شرکت است و وجه نقدی را نشان می‌دهد که شرکت پس از انجام مخارج لازم برای نگهداری یاتوسعه ی دارایی‌ها، در اختیار دارد. مؤسسه­ی رتبه بندی فیچ^[۳۱] جریان نقد آزاد را این گونه تعریف می‌کند: جریان نقد حاصل از عملیات پس از مخارج سرمایه ای و مخارج غیرعملیاتی. جریان نقد آزاد از این حیث دارای اهمیت است که به شرکت اجازه می‌دهد تا فرصت‌هایی را پیگیری کند که ارزش سهام‌داران را افزایش می‌دهد. بدون وجه نقد، توسعه محصولات جدید، انجام تحصیل‌های تجاری، پرداخت سودهای نقدی به سهام‌داران و کاهش بدهی­ها امکان­ پذیر نمی‌باشد. برای محاسبه­ جریان نقد آزاد روش­های محاسباتی مختلفی وجود دارد. در یکی از روش­های اندازه ­گیری، جریان نقد آزاد از رابطه زیر محاسبه می شود:

سود خالص

+ استهلاک دارایی‌های ثابت مشهود و نامشهود

– تغییر در سرمایه در گردش

– مخارج سرمایه ای

= جریان نقد آزاد

در روش دیگر، جریان نقد آزاد از طریق کسر نمودن مخارج سرمایه ای از جریان نقد عملیاتی محاسبه می شود. جریان نقد عملیاتی در صدر صورت جریان وجه نقد می‌آید و خالص مخارج سرمایه ای انجام شده هم از بخش فعالیت‌های سرمایه گذاری صورت مذبور اخذ و از تفاضل آن ها جریان نقد آزاد محاسبه می شود.لازم به ذکر است، بورس اوراق بهادار تهران به منظور قابلیت مقایسه ی شرکت‌هایی که سهام آن ها در بورس پذیرفته می شود، برای محاسبه ی جریان نقد آزاد و افشای آن در امید نامه ی پذیرش و درج شرکت‌ها، از این روش محاسباتی استفاده می‌کند.

– گروه دوم از فقهای امامیه معتقدند که حضانت هم حق و هم تکلیف است. اما این‌که حضانت حق والدین است، بدین معنا است که کسی حق مزاحمت آنان را نداشته و نمی تواند آن‌ ها را از نگهداری فرزندشان منع نماید و یا فرزند را از آنان گرفته و جدا نماید. و این‌که گفته می‌شود حضانت یک تکلیف است که به‌عهده والدین گذاشته شده است، بدین معنا است که حق حضانت مانند حق ولایت، مطلقاً قابل اسقاط نیست چه با عوض و چه بی عوض و پدر و مادر نمی توانند از حضانت امتناع ورزند^[۴۲]. از نظر برخی نیز حضانت حق است البته نه برای والدین، بلکه برای صغیر^[۴۳] که در واقع همان تکلیف برای والدین می‌باشد^[۴۴].

– گروه سوم از فقهای امامیه اعتقاد به تفکیک بین پدر و مادر دارند. بدین معنا که اگر مادر از نگهداری طفل امتناع کند، حضانت به پدر واگذار می‌شود^[۴۵] و اگر هردو از انجام این امر خودداری نمودند پدر به آن مجبور می‌گردد^[۴۶]؛ ‌بنابرین‏، حضانت نسبت به مادر حق^[۴۷] و در خصوص پدر تکلیف است^[۴۸]. برخی از فقها نیز گفته‌اند حق حضانتی که برای مادر است، قابل اسقاط می‌باشد اما حق حضانتی که برای پدر و جدپدری است، قابل اسقاط نیست^[۴۹]. اما مرحوم محقق طباطبایی معتقدند : حق این است که بگوییم مقتضای ادله این است که بین پدر و مادر از لحاظ اسقاط و یا عدم آن فرقی وجود ندارد و حق حضانت مطلقاً قابل اسقاط نیست زیرا تقیید محتاج دلیل است همان گونه که در تفاوت قائل شدن بین پدر و مادر، ‌به این‌که حضانت نسبت به مادر قابل اسقاط و نسبت به پدر غیر قابل اسقاط باشد، متوقف بر دلیلی است که بر آن دلالت نماید و چون دلیلی وجود ندارد، هم درمورد مادر و هم در خصوص پدر ناگزیر باید به عدم سقوط ملتزم شویم. و به‌عبارت دیگر، مقتضی اطلاق ادله، بقای حضانت بعد از اسقاط آن است در نتیجه اسقاط حضانت فایده‌ای دربر ندارد^[۵۰].

۲ – دیدگاه قانونی

حضانت یا نگاهداری اطفال حق و تکلیفی است که پدر و مادر نسبت به طفل خود دارند^[۵۱]. ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی مقرّر می‌دارد :« نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است ». همچنین قانون‌گذار در ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی بیان می‌کند :« هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل برعهده آن‌ ها است از نگهداری او امتناع کنند. در صورت امتناع یکی از ابوین حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به‌ تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به‌عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند ». با توجه ‌به این دو ماده می‌توان گفت چهره تکلیفی قانون نمایان‌تر و قوی‌تر است. نگاهداری و تربیت فرزند درحقیقت، تکلیف والدین است ولی والدین برای انجام این تکلیف خود نیاز به اختیاراتی دارند^[۵۲]؛ ‌بنابرین‏ حقی که قانون‌گذار به پدر و مادر داده به معنای آن نیست که پدر و مادر می‌توانند با اسقاط این حق، کودک را به حال خود رها سازند^[۵۳] یا حضانت را به ‌دیگران واگذار کنند بلکه اگر از حق صحبت می‌شود، هدف و منظور توانایی است که قانون برای اجرای تکالیف خویش به ابوین، در برابر دیگران اعطا کرده ‌است. لذا حق بیشتر در ارتباط با اشخاص ثالث مطرح است و در ارتباط با فرزند آنچه مطرح است، تکلیف پدر و مادر است^[۵۴]. با توجه به ماده ۱۱۷۸ قانون مدنی که ابوین را مکلف نموده ‌است که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آن را مهمل بگذارند به نظر می‌رسد قانون مدنی از نظر دوم فقهای امامیه پیروی کرده ‌است^[۵۵].

مطابق نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه :« به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف، قابل اسقاط یا مصالحه نیست، زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده ‌است جنبه امری برای مکلف دارد و اراده فردی نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد. ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی مقرر می‌دارد که هیچ ‌یک از ابوین حق ندارند در مدتی‌که حضانت طفل بر عهده آن‌ ها است از نگهداری او امتناع نمایند. و ماده ۱۱۷۵ تصریح دارد ‌به این‌که طفل را نمی‌توان از ابوین یا از پدر و مادری‌ که حضانت با او است گرفت مگر درصورت وجود علت قانونی، ‌بنابرین‏ اسقاط تکلیف جایز نیست »^[۵۶].

در رأی شماره ۴۲۳۶ شعبه ۳۳ دیوان‌عالی کشور به تاریخ ۲۰/۱/۷۳ نیز آمده است: « با توجه به‌این که حضانت طبق قانون‌مدنی هم حق است و هم تکلیف، می‌توان حق را اسقاط کرد، لکن تکلیف قابل اسقاط نیست »^[۵۷].

۳ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

قانون مدنی، حضانت را هم حق و هم تکلیف ابوین می‌داند. در قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ و مصوب ۱۳۹۱ به‌صراحت اعلام نشده که حضانت حق است یا تکلیف. اما از مواد قانون مصوب سال ۱۳۵۳ چنین برمی‌آید که تکلیف بودن حضانت را تأیید نموده و از قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ نیز استنباط می‌شود که حضانت را هم حق و هم تکلیف می‌داند.

ماده ۱۲ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ جنبه تکلیف بودن حضانت را مورد تأیید قرار داده‌ است، زیرا به‌موجب این ماده دادگاه اختیار دارد که حضانت را برعهده هر یک از پدر و مادر که شایسته می‌داند قرار دهد. مطابق ماده ۱۳ نیز دادگاه درصورتی که تشخیص دهد تغییر در وضع حضانت طفل لازم و ضروری است، حضانت را به هر کسی که مقتضی بداند محول می‌کند. همچنین در ماده ۱۴ برای مسئول حضانت ضمانت اجرای کیفری و حقوقی مشخص کرده و آن را تکلیفی بر دوش او دانسته ‌است.

با توجه به ‌مواد ۴۰ و ۴۱ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ می‌توان گفت که در این قانون نیز حضانت تکلیفی است برعهده مسئول حضانت که شامل الزام به ‌انجام تکالیف مربوط به‌ حضانت و رعایت حق ملاقات طفل با افراد ذی‌حق می‌شود. همچنین حق است بدین معنا که دیگران نمی‌توانند مانع اعمال حق حضانت از سوی دارنده آن شوند. در ماده ۴۰ برای مسئول حضانت که از اجرای تکالیف خود امتناع نموده و همچنین برای اشخاصی که مانع اجرای حق حضانت شده و یا از استرداد طفل امتناع می‌ورزند بازداشت تا زمان اجرای حکم پیش‌بینی‌ شده است. ماده ۴۱ نیز حضانت را تکلیف دانسته و برای مسئول حضانت ضمانت اجرای حقوقی واگذاری حضانت به دیگری یا تعیین ناظر را مقرّر نموده ‌است. همچنین جنبه تکلیفی حضانت در ماده ۵۴ این قانون با ضمانت اجری کیفری همراه شده ‌است.

فصل دوم : عناصر حضانت و شرایط آن از منظر صاحب حق

این فصل شامل دو مبحث می‌باشد که در مبحث اول عناصر حضانت و در مبحث دوم شروطی که دارنده حق حضانت باید واجد آن باشد از دیدگاه فقها، حقوق‌دانان و قانون حمایت از خانواده بررسی می‌گردد.

گفتار اول : عناصر حضانت

از آن جا که بهترین تفسیر از قانون همان تفسیر غایی می‌باشد که «درک مقصود قانون گذار اساس این تفسیر را شکل می‌دهد و با توجه به شمول معنوی جرایم قابل تعزیر، بر تعزیرات شرعی و حکومتی و همچنین عدم استثناء تعزیرات حکومتی از حکم مواد ۴۶ و۴۷ ق.م.ا در تبصره ماده‌ی۴۷ آن قانون ، می توان گفت که عدم قید جرایم دارای مجازات های بازدارنده در ماده ۴۶ در کنار جرایم قابل تعزیر، ناشی از سهو مقنن بوده و بنا بر این تعدد عنوانی در جرایم دارای مجازات های بازدارنده قابل تعدد است.^[۸۸]

۱-۳ صدق عناوین مجرمانه متعدد بر رفتار واحد

آخرین شرط تحقق تعدد اعتباری این است که دو یا چند جرم تعزیری بر فعل واحدی که توسط مرتکب انجام یافته، شمول داشته و قابلیت اعمال مجازات بر مرتکب، از جهت هرکدام از عناوین جزایی متعدد، موجود باشد. به عنوان مثال، دفن جسد مقتول با علم به قتل و به نحو غیر مجاز اگر به قصد خلاصی مجرم از محاکمه صورت گیرد مشمول جرم مساعدت برای خلاصی مجرم از محاکمه نیز می‌باشد. ملاحظه می‌گردد که هر دو عنوان جزایی مذکور بر فعل واحد( دفن غیر مجاز جسد مقتول با علم به قتل ) بار می‌شوند.^[۸۹]

بند دوم: تعدد مادی درق.م.ا ۱۳۷۰

۲-۱ از نظر نوع جرم ارتکابی

شرط اول این ماده از نظر نوع جرم ارتکابی است با توجه به متن ماده و تبصره ی آن که حدود و قصاص و دیات را استثناء ‌کرده‌است و مستنبط از ادله و منابع حقوق کیفری اسلامی و بنا به حکم ماده ۱۲ ق.م.ا ‌در مورد تقسیم بندی جرایم و مجازات‌ها بدون تردید منظور قانون گذار از استعمال جرایم ارتکابی مختلف و تغییر آن در ماده مذبور منحصراًً ناظر به جرایمی است که مجازات آن ها در باب تعزیرات و مجازات های بازدارنده ذکر شده است.^[۹۰]

این ماده اختصاص به تعدد مادی جرم دارد. منتهی این قاعده فقط در جرایم تعزیری و یا بازدارنده اعمال شده و در جرایمی که مشمول قوانین حدود، قصاص، و دیات هستند، حکم تعدد همان است که مقررات پیش‌بینی شده است.^[۹۱]

‌بنابرین‏ اگر کسی مرتکب دو یا چند جرم شده باشد که مشمول حد یا قصاص یا دیات باشند اگر چه واقعاً جرایم متعددی واقع شده است ولی اعمال مجازات بر متهم از شمول قواعد ۴۶ و ۴۷ ق.م.ا خارج است دلیل این امر این است که « طبع حقوق جزای اسلامی در فقه امامیه چنان است که در حدود و قصاص و دیات خود را در مرز نصوص، مقید و محدود می‌سازد؛ زیرا عموم احکام مجازات های مذبور در نصوص وارد و روشن شده است و در این موارد فقه شیعه اجتهاد در برابر نص نموده، بلکه آن را مطلقاً جایز نمی داند.^[۹۲]

۲-۲ عدم سابقه ی اعمال مجازات های تعزیری و بازدارنده بر مرتکب

قاعده ی تعدد جرم ‌در مورد شخصی اعمال می شود که مرتکب چند جرم جداگانه که هر یک از آن جرایم عنواناً یا موضوعاً با یکدیگر متفاوت و یا غیر متفاوت بوده و قبلاً هم نسبت به هر یک از این جرایم رسیدگی به عمل نیامده و شخص مورد تعقیب واقع نشده و مجازات نشده و یا این که بعد از صدور حکم قطعی و قبل از تحمل کیفر مجدداً مرتکب جرم دیگری شود، چنین شخصی به عنوان ارتکاب جرایم متعدده قابل تعقیب بوده و مشمول تعدد مجازات خواهد بود.^[۹۳]

مراد از این شرط این است که جهت اعمال مقررات تعدد واقعی، می بایست در زمان محاکمه و صدور حکم مرتکب فاقد سابقه تحمل مجازات تعزیری یا بازدارنده باشد. زیرا درصورت تحمل مجازات تعزیری و ارتکاب جرم جدید تعزیری یا بازدارنده، اعمال مجازات بر مجرم، مطابق قواعد تکرار جرم (ماده ۴۸ ق.م.ا ) صورت می‌گیرد. البته ی عده ای از حقوق دانان^[۹۴]صرف وجود حکم محکومیت قطعی لازم الاجرا را فارق بین تعدد وتکرار جرم و موجب اعمال مقررات تکرار جرم(در صورت ارتکاب جرم جدید) می دانند.^[۹۵]

۲-۳ از لحاظ قلمرو جرایم ارتکابی و عدم لزوم عمدی بودن آن ها

نکته ی قابل توجه دیگر قلمرو جرایم ارتکابی در مجازات بازدارنده و تعزیری است؛ اطلاق ماده‌ی۴۷ ق.م.ا بیانگر شمول جرایم مختلف غیر عمدی و خطئی در مقررات این ماده است.

اگر چه اعمال قواعد تعدد جرم در جرایم مختلف غیر عمدی و جمع مجازات‌ها موافق اصول و مقتضای ارتکاب جرم می‌باشد، ولی تشدید مجازات مرتکب در جرایم متعدد و غیر عمدی مشابه چندان با انصاف و منطق مجازات‌ها سازگاری ندارد، ولی چون تشدید مجازات در این نوع تعدد به اختیار دادگاه می‌باشد، شاید بتوان از این اشکال چشم پوشی کرد.^[۹۶]

بند سوم: تعدد مادی در لایحه قانون مجازات اسلامی

۳-۱ از نظر نوع جرم ارتکابی

بند الف ماده ۱۳۳ قانون لایحه قانون مجازات اسلامی حکم تعدد مادی را در خصوص ارتکاب جرایم تعزیری را بیان نموده و مقنن در جرایم تعزیری از قاعده مجازات جرم اشد یا سیستم عدم جمع مجازات‌ها پیروی نموده است.

قانون گذار در ماده ۱۳۱ تصریح نموده که در جرایم موجب حد تعدد جرایم موجب تعدد مجازات است و در جمع میان حدود و تعزیر و یا قصاص و تعزیر حکم به جمع مجازات‌ها و اولویت اجرای حد و قصاص را نسبت به تعزیرات مورد پذیرش قرار داده است.

‌بنابرین‏ لایحه قانون مجازات اسلامی برخلاف قانون سابق که فقط حکم جرایم تعزیری را بیان نموده بود به شرح احکام جرایم مستوجب حد نیز پرداخته ولیکن در رابطه با جرایم موجب قصاص و دیات قانون خاصی مقرر نگردیده و تنها در ماده ۱۳۲ به جمع مجازات های موجب قصاص و حد در صورت تعدد، و در ماده‌ی۱۳۴ به جمع مجازات های جرایم موجب قصاص و تعزیر پرداخته است.

۳-۲ عدم سابقه ی محکومیت قطعی به جرایم مستوجب تعزیر

مطابق قانون مجازات اسلامی سال۱۳۷۰ مرز میان تعدد و تکرار جرم اجرای مجازات قبلی بوده و ‌بر اساس این قانون هنگامی جرایم مشمول قاعده تعدد جرم می شدند که فرد مرتکب جرایم متعدد تعزیری می گشت، بدون این که در رابطه با هیچ جرم موجب تعزیری متحمل مجازات شده باشد. به عبارتی عدم سابقه اجرای مجازات تعزیری یکی از شروط تشدید مجازات بر اساس قاعده تعدد بود.

قانون فعلی در صورتی که مجرم دارای سابقه ی محکومیت قطعی به جرایم مستوجب تعزیر باشد وی را مشمول قاعده تکرار جرم می‌داند، در صورتی که این حالت در قانون قبلی داخل در قاعده تعدد بود.

‌بنابرین‏ در قانون جدید عدم سابقه ی محکومیت قطعی به جرایم تعزیری یکی از شروط تعدد جرم است.

۳-۳ عدم لزوم عمدی بودن جرایم

همان گونه که در قانون سال ۱۳۷۰ نیز ذکر شد اطلاق ماده نشان دهنده ی عدم لزوم عمدی بودن جرایم است، هرچند که اعمال قاعده ی تشدید در جرایم غیر عمدی منصفانه به نظر نرسد.

گفتار پنجم: شیوه های اجرای مجازات در مواجهه با تعدد جرم

در رابطه با تعیین مجازات درباره ی مرتکب جرایم متعدد نظرات مختلفی بیان شده که لازم است آن ها را مورد مطالعه قرار دهیم.

بند اول: جمع مجازات ها