“
در نتیجه احکام شریعت مبنای قانون موضوعه حقوق قرار می گیرند، به گونه ای که قانون، ازترجمان فقه و صورت رسمیت یافته آن به شمار آید.و فقه، معیار مشروعیت قانونِ موضوعه قرار گیرد به گونه ای که مغایرت قوانین با احکام شریعت سبب عدم مشروعیت آن گردد. همچنین در تفسیر قوانین نیز حتماً باید از فقه بهره برده شود.
افزون بر نقش های ذکر شده ــ که بیانگر جایگاه شریعت و فقه، به عنوان منبع مادّی، در حقوق ایران است ــ شریعت و فقه در فقدانِ واقعیِ قانون (خلأ قانونی) یا فقدان حُکمیِ قانون (سکوت، نقص، اجمال و تعارض قوانین)، در همه عرصه‌ها و قلمروها، دومین منبع رسمیِ حقوق پس از قانون و نیز نخستین منبع رسمی تکمیلی است[۳۴] .
در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران از فقه و شریعت و احکام شرع نامی به میان نیامده، بلکه با عناوین «منابع معتبر اسلامی» و «فتاوای معتبر» به آن اشاره شده است. (همان)
بنابرین اصول کلی مورد بحث در شریعت و فقه (قواعد فقهی)، به استناد اصل ۱۶۷ قانون اساسی، منبع حقوق است؛ اما اصول کلی حقوقی در قلمرو حقوق تجربی، عرفی و موضوعه، بسته به اینکه قانون گذار از آن استفاده و به آن استناد کرده باشد یا خیر، منبع به شمار می‌آید یا منبع محسوب نمی‌شود، ولی شرط اعتبار آن ها مغایر نبودن با موازین شرع است.
بند دوم ـ تأثیر قرآن و فقه در حقوق ایران
پس از بیان نقش قواعد شرعی وفقهی در حقوق موضوعه ایران باید به این پرسش پرداخت که آیا قرآن و فقه در حقوق موضوعه ایران تأثیری داشته یا نه؟ این سوال از این امر نشأت می‌گیرد که طبق اصل ۴ قانون اساسی کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و غیره. این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. بنابرین از یک طرف قرآن در حقوق نفوذ نموده و از سوی دیگر در تدوین مقررات حقوقی، فقه امامیه مورد توجه بوده و هست و این امر به منزله نفوذ در حقوق موضوعه ایران می‌باشد. کم نیستند موادی از قانون مدنی که یا مستقیماً ترجمه آیاتی از قرآن می‌باشند یا برگرفته از آیات می‌باشند. به عنوان مثال مقررات ارث قانون مدنی یا اصل وصیت را در قرآن در سوره نساء می توان دید[۳۵].
مواد قانون مدنی را در شرح وصیت در سایه روایات و متون فقهی تشریح نمود (حلی، ۱۴۰۹)
بنابرین قرآن در کنار فقه امامیه تأثیرات زیادی بر حقوق موضوعه در وضع و تفسیر قوانین داشته است.
۱ـ قلمرو قرآن و فقه در وضع قوانین
هرچه مقررات حقوقی یک کشور با مذهب و اعتقادات قلبی سازگارتر باشد از نظر روانی به نفع دولت هاست: اولاً دولت مجبور نیست برای وادار ساختن مردم به اجرای قواعد هزینه ای صرف کند چرا که مردم خود به خود عمل می‌کنند. ثانیاًً قوه قضائیه کمتر با قانون شکنان مواجه می شود.
امروزه منابع حقوق موضوعه را باید در قرآن و سنت و به طور کلی متون فقهی جستجو نمود. با وجود اصل ۴ قانون اساسی امروزه مهم ترین منبع حقوق موضوعه ایران، فقه و حقوق اسلامی است. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است».
گذشته از اصل ۴، منع مجلس از وضع قوانین مخالف با مذهب رسمی کشور (اصل ۷۲) و نظارت استصوابی شورای نگهبان در وضع قوانین (اصل ۹۱) و راهنمایی و الزام دادرس در استناد به فقه در صورت فقدان حقوق موضوعه (اصل ۱۶۷) همه از منافذی است که به وسیله آن ها فقه مستقیماً به پیکره حقوق موضوعه تزریق می شود و به نوعی نفوذ دوباره فقه و قرآن را به نظام حقوقی ایران نشان می‌دهد[۳۶].
امروزه فقه و حقوق یک همزیستی خاصی آغاز نموده اند و آن اینکه مجلس در آینده بر اساس موازین اسلامی قانون وضع کند. با این وجود از نحوه تنظیم اصل ۴ قانون اساسی به نظر می‌رسد که حقوق رسمی ایران، فقه نیست بلکه هرچه وضع شود باید بر اساس فقه و مبانی قرآنی باشد و این خود نشان می‌دهد که گرچه آرمان قانون اساسی اتحاد فقه و حقوق بوده است. (کاتوزیان، ۱۳۷۷، ج۲، ص ۳۸۴)
شیوه تنظیم اصل ۴ نشان می‌دهد که این اتحاد حاصل نشده است. زیرا اصل مذبور اشعار می‌دارد: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و غیره این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد…» برای آن آرمان یعنی برای اینکه حقوق موضوعه، فقه امامیه باشد، قانون اساسی باید می گفت: «حقوق اسلامی قانون رسمی کشور است». در حالی که با وضع اصل ۴ فقط مجلس مکلف است که وضع قوانین آتی بر طبق موازین اسلامی باشد. (کاتوزیان، ۱۳۷۷)
تردیدی نیست که قرآن و احادیث و به طور کلی فقه اسلامی زیربنای حقوق موضوعه ایران است. با این وجود از نحوه نگارش قانون اساسی بر می‌آید که دست قانون گذار در تدوین مقررات تا حدودی باز است و این امر ضرورت تعیین قلمرو قرآن و فقه را در تدوین حقوق موضوعه را نشان می‌دهد.
بنابرین در مواردی فقه و قرآن منبع مستقیم حقوق موضوعه است و مواد قانونی دقیقاً مضمونی از آیات یا احادیث می‌باشد مانند مقررات ارث در قانون مدنی، و در مواردی که مصالح و نیازهای جامعه وضع قانونی را اقتضا کند که در فقه سابقه نداشته است، دست مجلس در وضع قانون باز است. تنها کافی است که قوانین مغایر فقه و احکام اسلامی نباشد. . در نتیجه اگر قانونی مورد نیاز جامعه باشد ولی در فقه مطرح نشده باشد و به عکس در یک رژیم حقوقی دیگر مانند فرانسه وجود داشته باشد در صورتی که آن قانون مغایر احکام اسلامی و مبانی قرآنی نباشد، مجلس می‌تواند آن را مورد اقتباس قرار داده و با تغییراتی و به عبارتی با بومی کردن قانون آن را به پیکره حقوق ایران پیوند دهد.
۲ـ قلمرو قرآن و فقه در تفسیر قوانین
تفسیر یعنی کشف و ظهور (طبرسی ۱۴۱۵ ج ۱ ص ۱۷) و به معنای شرح و بیان (عمید، ۱۳۸۲ ، ص ۴۰۸) بوده و در اصطلاح علم حقوق یعنی تعیین معنی درست و گستره قاعده حقوقی (کاتوزیان، ۱۳۷۷، ج۲، ص ۲۰۸). لزوم تفسیر از این امر ناشی می شود که قانون گذار هر قدر هم دقیق و آینده نگر باشد باز مسائل اجتماعی در محدوده دقت و آینده نگری او نمی گنجد. به عبارتی سرعت تحولات اجتماعی بیش از سرعت قانون گذاری است. وانگهی گاه توده نامنسجم قوانین با شماری از نسخ و تخصیص ها مشکلی است که جز به یاری تفسیر نمی توان قانون را اعمال نمود. از سوی دیگر استناد به ابهام و اجمال و تناقص و سکوت قانون دست آویز مناسبی برای معافیت از احقاق حق نیست. بنابرین چاره ای جز تفسیر قواعد وجود ندارد.
“
